Caldaie a combustione in condominio e poteri del sindaco

Il Fatto: Gli appellanti, titolari di 3 appartamenti, impugnavano la sentenza del TAR Calabria, sez. dist. di Reggio Calabria, che respingeva, con condanna alle spese, il loro ricorso avverso il provvedimento – ordinanza del Sindaco del Comune X- , che disponeva il divieto di impiego e ordine di chiusura nel termine di 10 gg di un impianto termico a combustione di olii collocato presso un fabbricato privato, a causa della contestata emissione di fumi dannosi per la salute.

In particolare, gli appellanti, proprietari ovvero detentori a titolo di comodato del fabbricato, sito in località X, composto da 3 appartamenti abitato dagli stessi, ricorrevano davanti al TAR deducendo che all’interno del fabbricato insisteva un vano caldaia – bene in comune- nel quale era installato un impianto termico con sistema di alimentazione a legna e sansa esausta al servizio di tutti i predetti appartamenti.

L’ordinanza sindacale ordinava di provvedere nel termine di 10 gg la chiusura dell’impianto termico e ad interrompere per sempre l’utilizzo dello stesso ed in caso di mancata ottemperanza si sarebbe provveduto ad avviare ex art. 650 c.p. l’esecuzione da parte dell’Autorità giudiziale a carico dei titolari.

A seguito di tale ordinanza gli interessati chiedevano l’annullamento dell’impugnato provvedimento per una serie di violazioni.

Diritto: L’ordinanza sindacale impugnata ,oggetto del ricorso dinanzi al TAR, violava le seguenti norme:

-1) art. 7 della legge n.241/1990, eccesso di potere in quanto l’atto impugnato era stato emesso in assenza di preventiva comunicazione di avvio del procedimento ai ricorrenti – proprietari o detentori degli immobili- ed utilizzatori dell’impianto termico. La predetta violazione non poteva essere sanata neanche dalla qualificazione dell’ordinanza in quanto contingibile ed urgente ai sensi dell’art. 8 L.n. 241/1990. Inoltre, vi era una precedente ordinanza sindacale indirizzata ad altro detentore di uno degli appartamenti che escludeva la sussistenza di particolari ragioni d’urgenza tali da non consentire il rispetto delle garanzie partecipative riconosciute ai privati. (Cons. Stato n. 6402/2014)

La comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un efficace mezzo per consentire la partecipazione dei privati, in modo da permettergli un’adeguata conoscenza degli interessi oggetto dell’attività amministrativa. Tale partecipazione non è solamente diretta a tutelare gli interessati, di modo ché possano prevenire eventuali lesioni ai loro interessi, bensì essa è utile alla p.a. stessa, dato che l’interesse pubblico si ritiene venga meglio perseguito con la partecipazione dei soggetti compartecipanti.

Ad ogni modo, i destinatari della comunicazione di avvio del procedimento sono:

• i destinatari diretti, vale a dire coloro nei confronti dei quali l’atto finale è destinato a produrre effetti;

• gli interventori necessari, ovvero i soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento;

• i potenziali controinteressati, cioè i soggetti diversi dai destinatari diretti, che possono subire una lesione dall’adozione del provvedimento finale, purché siano individuati o facilmente individuabili.

La comunicazione in esame deve ovviamente contenere vari elementi che permettano al destinatario di comprendere l’oggetto del procedimento e di partecipare attivamente al medesimo, quali l’amministrazione competente, l’oggetto, l’ufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro cui dovrebbe concludersi il procedimento e l’ufficio in cui poter prendere visione degli atti.

Alcune di queste formalità, tuttavia, non sono prescritte a pena di annullabilità, ma la loro mancanza costituisce una mera irregolarità, come la mancata comunicazione dell’unità organizzativa o del responsabile, la mancanza dei rimedi esperibili.

Fondamentale per la relativa disciplina è quanto prescritto dall’articolo, comma 2, secondo cui la mancata comunicazione di avvio del procedimento non comporta annullabilità del provvedimento finale, ove la p.a. sia in grado di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto, pur senza la compartecipazione degli interessati.

Nel caso di adozione da parte del Sindaco di una ordinanza contingibile urgente a fronte di situazioni di necessità (nella specie in forza dei poteri attribuiti in materia ambientale), la garanzia partecipativa di cui all’art. 7 L. 241/1990 non può essere applicata meccanicamente; più precisamente, tranne il caso in cui le circostanze del caso evidenzino l’opportunità di inviare comunque una comunicazione di avvio del procedimento, l’urgenza in sé della situazione da affrontare comporta che non occorre in linea di principio l’invio di tale comunicazione. A maggior ragione, tale principio si applica quando risulti una situazione di inquinamento: in tal caso, infatti, l’Amministrazione può immediatamente imporre le misure necessarie, senza ulteriori differimenti che comporterebbero l’ulteriore compromissione dell’ambiente.

(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6402 del 29 dicembre 2014). Nel caso che ci interessa siamo in evidente violazione della norma citata.

-2) assenza dei requisiti oggettivi per l’emanazione del provvedimento, nello specifico violazione ex art. 50.co.° 2, TUEL n. 267/2000 per difetto di motivazione ed eccesso di potere, in quanto ai sensi dell’art. 50 , co.° 5, TUEL n. 267/2000 si attribuirebbe al Sindaco il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti solo “ in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale” .

Il potere sindacale di emanare provvedimenti contingibili e urgenti, quindi, ai sensi dell’art. 50 cit. sarebbe riconosciuto solamente ove sussistano diversi e concorrenti presupposti individuati:

-a) nella situazione di emergenza in materie sanitarie o d’igiene;

-b) nell’attualità o nell’imminenza di un pericolo eccezionale, accertato da organi competenti, quale causa da rimuovere con urgenza;

-c) nella temporaneità della misura, tutti mancanti nella fattispecie concreta.

La possibilità di ricorrere allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente ex artt. 50 e 54 T.U.E.L. è condizionata dalla sussistenza di un pericolo concreto, che imponga di provvedere in via d’urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento .

I presupposti per l’adozione da parte del Sindaco dell’ordinanza contingibile ed urgente sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, e la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento; non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità .

Deve aggiungersi che tale potere di ordinanza presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale.

(TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE QUINTA, SENTENZA 4 novembre 2019, n. 5199)

Sentenza appellata TAR

-Il TAR ha respinto il ricorso sul presupposto che le norme violate riguardanti gli impianti di riscaldamento per civile abitazione poste a presidio dell’ambiente e della salute facevano riferimento esclusivamente ad impianti industriali con palesa erronea applicazione delle norme nel caso de quo. Inoltre, la mancata valutazione da parte del TAR dell’assenza del requisito dell’attualità e dell’imminenza del pericolo, essenziale per emettere ordinanza contingibile ed urgente ex art. 50 TUEL avendo il Sindaco ritenuto desumere la sussistenza di una situazione di pericolo per la salute pubblica dalle risultanze di una risalente CTU disposta dal Tribunale di Locri.

-Inoltre il TAR non ha considerato che l’atto impugnato in 1° grado sarebbe illegittimo in quanto emesso in via definitiva e non provvisoria.

L’atipicità e la residualità del potere di ordinanza hanno quale contraltare la provvisorietà e la temporaneità degli effetti del provvedimento, che non può giammai conformare in via definitiva le posizioni giuridiche dei destinatari. Tuttavia si è evidenziato come in alcuni frangenti gli effetti dell’ordinanza possano avere il carattere della irreversibilità, scaturente proprio dall’efficacia della misura adottata, considerato che una conseguenza attesa dell’ordinanza di urgenza non è soltanto quella di fronteggiare temporaneamente il pericolo, ma quella di eliminarlo definitivamente.

Del resto tra i caratteri dell’ordinanza sono ricompresi anche quelli della proporzionalità delle misure e della loro adeguatezza, di guisa che, nella verifica della legittimità del provvedimento di emergenza, assume rilievo determinante la circostanza che la misure adottate siano adeguate all’obiettivo da perseguire, cioè lo rendono attuabile, e siano proporzionate allo stesso, ossia non ultronee e ingiustificatamente restrittive della posizione giuridica dei destinatari dell’atto, da sacrificare nella minore misura possibile. Per tale ragione riveste un particolare rilievo l’arco temporale di efficacia dell’intervento, che può rappresentare l’elemento cui rapportare l’idoneità e l’utilità della misura adottata. Naturalmente tali elementi devono essere valutati ex ante e a tal fine assume importanza determinante la motivazione dell’ordinanza che deve essere supportata da adeguata istruttoria. La motivazione è lo snodo fondamentale attraverso il quale l’Autorità giustifica l’utilizzazione dei poteri straordinari e atipici, essendo necessario che quanto predisposto risulti rapportato correttamente sia ai presupposti fattuali che hanno determinato la necessità di provvedere sia agli obiettivi che si perseguono in relazione al pericolo da fronteggiare. Soltanto in presenza di una motivazione congrua e puntuale è possibile giustificare un intervento di urgenza anche in deroga a norme di rango legislativo. La congruità della motivazione, a sua volta, presuppone una istruttoria adeguata ed esauriente, che sia in grado di dimostrare in modo evidente la necessità di intervenire con urgenza e con quelle specifiche modalità, anche a garanzia del rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza. Come risulta evidente dalle considerazioni in precedenza svolte, sia il procedimento di adozione delle ordinanze che il contenuto concreto delle stesse sono connotati da un’ampia discrezionalità dell’Autorità procedente che, riguardando il merito dell’azione amministrativa, non può essere sindacato in sede giurisdizionale, se non quanto risulti manifestamente illogico, arbitrario e irragionevole.

Pertanto, le censure dedotte con l’appello risultano fondate, l’ordinanza sindacale impugnata risulta priva dei necessari presupposti oggettivi e contenuti e finalità previsti dalla normativa, mancando quindi la situazione di “emergenza sanitaria” e di imminente pericolo sanitario per la comunità locale interessata dato che l’ordinanza si basa espressamente sulle lamentele di immissioni moleste solo da parte di un singolo vicino con riferimento alla eccessiva quantità di fumo e gas maleodoranti, senza evidenziare il superamento dei valori limite di emissione dei fumi, né la loro concreta incidenza sulla salute della collettività. Quindi l’ordinanza suddetta risulterebbe anche carente da accertamento tecnico di misurazione dei valori di emissione dei fumi ovvero di verifica dello stato di manutenzione della caldaia. L’ASL Calabria aveva poi effettuato un sopralluogo nel quale dichiarava che dalla canna fumaria fuoriusciva del fumo ma che non emanava alcun odore. Dunque, il limite del potere contingibile e urgente attribuito al Sindaco risulta oltrepassato sotto il profilo temporale con disposizioni di chiusura dell’impianto e interruzione per l’avvenire del suo utilizzo di carattere non più provvisorio ma definitivo, in contrasto con il necessario carattere transitorio di natura cautelare contingibile e urgente di tutela sanitaria.

Conclusioni: Alla luce di quanto esposto ut supra il Consiglio di Stato ha accolto le doglianze esposte dagli appellanti assorbendo la censura di violazione ex art. 7 della L. n. 241/1990 con l’accoglimento del ricorso di 1° grado con l’annullamento dell’impugnata ordinanza.

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Avv. Mariacristina Modoni
Presidente della Camera Condominiale di Brindisi, co-fondatrice di CondominioSystem.